》要旨

    借夫生子协议是以女方的婚外性行为为基础的，因此这一协议实质是双方通过合意违反夫妻应当相互忠实的婚姻法上的基本义务，应属无效，不受法律保护。通过借夫生子方式所生育的孩子不属于婚生子，没有血缘关系的一方不需要承担抚养义务。

    》案情

  原告系陈某，被告系徐某。l992年陈某经人介绍认识了徐某，两人在1993年秋登记结婚，婚后两人有一定的积蓄，不久便买了房子，日子过得还算如意，但美中不足的是二人迟迟没有孩子。最终两人去医院检查，徐某患有不育症。由于徐某及其家人受封建传统观念影响很深，尤其徐某的父母年事已高，常常催促两人生个儿子，徐某于是和妻子陈某商议解决办法，最后徐某提议由陈某通过与他人发生两性关系而受孕生子。陈本来坚决不同意，但是经不起丈夫的再三哀求，勉强点头，于是就这样达成“借夫生子”的协议。1996年陈某与一章姓男子发生了性关系并于9个月后生育一子，取名徐小某。之后，夫妻两人绝口不提这件事，徐某对妻儿也十分照顾，一家三口相处融洽。但是后来两人因为种种原因感情恶化，最终破裂。两人协商离婚不成，于是陈某于2004年起诉要求离婚，徐某同意离婚，但是以孩子是陈某与他人所生对其造成精神损害为由，要求陈某赔偿其精神损失。

  》诉辩

  原告诉称：原被告双方感情已经破裂，请求法院判决离婚。徐某虽非被告亲生，但是多年来徐某已经承认其婚生子身份，请法院判决被告承担儿子每月200元的抚养费。

  被告辩称：被告同意离婚。但是被告对于原告的其他诉讼请求有异议，原告认为我与徐小某构成法律上的父子关系，于法无据。我没有生育能力，徐某是原告与他人所生，是原告的私生子，与我没有血缘关系，不是我的婚生子，因此我没有抚养义务。原告在婚姻期间与他人生子的行为是对我的不忠，导致我受到精神上的痛苦和折磨，具有严重的过错，因此我要求原告赔偿我的精神损害5000元。

  》审判

  法院认为：因原被告对离婚都没有异议，因此准予双方离婚。原被告之间的“借夫生子”的协议违背公序良俗，不受法律保护，但由于原告与他人发生性关系并生子的行为乃是多年前发生，并且被告一直没有追究，并且依据《婚姻法》第四十六条的规定，以下情况属于过错：重婚；有配偶者与他人同居的，实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的。因此原告的这一行为并不属于婚姻法所规定的过错行为的范围，而且被告也没有证据证明原告有其他不忠的行为，因此法院对被告的损害赔偿请求不予支持。由于孩子非被告亲生，被告也对孩子不予认可，因此被告与孩子没有构成法律上的父子关系，故由原告抚养孩子，抚养费自行负担。综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第32条的规定判决如下：(1)准予离婚；(2)原告抚养小孩并独立承担抚养费用；(3)驳回被告要求原告支付精神损害赔偿金的请求。

  》评析

  本案是关于“借夫生子”而引发出来的法律问题，虽然人工授精技术可以解决一部分群体的生育问题，但受经济水平等因素影响，目前借腹生子和借夫生子的情况在我国并不少见。最高人民法院在1991年7月8日《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》中指出：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”然而通过性行为发生的借夫生子和借腹生子方式生育的孩子的地位问题，目前我国法律尚没有明确的规定。

  本案的争议焦点主要是：(1)夫妻双方订立的借夫生子协议是否有效；(2)通过借夫生子从而生育的孩子是否属于婚生子，与被告是否存在父子关系，离婚时，被告是否需要支付抚养费；(3)原告是否违反夫妻的忠实义务，离婚时，被告是否可以请求损害赔偿。

  关于第一个争议焦点。本案中的借夫生子协议，是夫妻双方共同协商同意，由妻子与丈夫以外的第三人发生婚外性行为而怀孕生子，由夫妻双方共同抚养的协议。由于借夫生子协议是以女方的婚外性行为为基础的，因此这一协议实质是双方通过合意违反夫妻应当相互忠实的婚姻法上的基本义务。我国婚姻法第四条规定夫妻应当相互忠实，互相尊重。该原则有强行法属性，夫妻双方协议违反该原则应属无效，不受法律保护。

  关于第二个争议焦点。原告所生的孩子徐小某是否属于婚生子，涉及与亲子关系有关的法律制度，以及婚姻法上的保护儿童利益原则。判断徐小某是否属于婚生子，首先要判断徐小某与徐某是否亲子关系。亲子关系分为自然血亲和拟制血亲。自然血亲在司法实践中一般采婚生子推定制度，当丈夫对妻子在婚姻存续期间内的子女的血缘提出异议的时候，丈夫必须举出充分的证据证明这一主张，否则，法院不予支持。因此，本案中根据婚生子推定的原则，徐某是原告与婚姻期间内受胎所生，因此首先被推定为婚生子，然而有充分的证据证明徐小某与被告没有任何血缘关系，因此，被告与徐小某没有自然亲子关系。拟制血亲产生的原因有三个，其一为收养所形成的养子女关系，其二为再婚所形成的继子女关系，此外，最高院已承认人工授精所生育的子女与婚生子女有同等的法律地位，即认可了人工授精生育子女与没有自然血亲一方的拟制血亲关系。本案徐小某与被告不属于以上任意一种，因此也不能形成拟制血亲关系。据此，徐小某不属于婚生子，被告对其没有抚养义务，被告与原告离婚后，不需要对徐小某负担抚养费。

  关于第三个争议焦点。因原告与他人发生性关系并生子的行为是多年前发生，且得到被告认可，并一直未追究，并且原告的行为不属于婚姻法第46条所规定的可以请求损害赔偿的情形，所以法院不支持被告离婚损害赔偿请求是正确的。

  综上，由于我国关于借夫生子和借腹生子方面的规定存在法律上的空白，法院根据我国现行法律的规定对此案的判决是正确的。但笔者认为，由于我国婚姻法缺乏完善的亲子关系制度，根据现行法律得出的判决难免会对借夫生子所育的孩子产生不利的影响，有违婚姻法关于保护儿童合法权益的基本原则。同时，本案也告诫不孕夫妻应采取正确的方式生育孩子，而不能双方协议违反法律强制性规定。