「案情」

　　原告：宋少敏，女，38岁。

　　被告：赵颖，女，38岁。

　　1991年3月，被告赵颖与其前夫于汝成协议离婚，双方协议所生之女于雯姝（1986年10月17日出生）随于汝成生活。同年10月，于汝成与原告宋少敏结婚。于汝成再婚后一段时间，于雯姝随其祖母在外省市生活。1995年，鉴于上海教学条件和质量较好，于雯姝回上海与父于汝成及继母宋少敏共同生活。1998年4月9日，于汝成患病去世。原告宋少敏随即向上海市南市区人民法院提起诉讼。称：其与于雯姝无血亲关系，于雯姝应随其生母即被告赵颖生活。要求变更抚养关系。

　　被告赵颖答辩称：原告与于汝成结婚后，已与于雯姝形成抚养关系，且该抚养关系并不因于汝成的死亡而消灭。本人因已再婚，也与继女共同生活，居住较为困难，收入亦不稳定。故不同意原告之诉讼请求。

　　「审判」

　　南市区人民法院经审理查明上述事实外，还查明：于汝成去世后，原告现尚未再婚，收入较为稳定，与于雯姝共同居住在二室一厅的住房。被告于1992年3月也已再婚。现被告夫妇都已下岗，在外打工。被告居住其公婆租赁的28平方米住房内，该住房共有6人居住，其中在册户籍5人。法院经征询于雯姝的意见，她表示愿继续随原告共同生活。

　　南市区人民法院认为：被告与于汝成协议离婚时，双方明确所生之女于雯姝随父共同生活。于汝成与原告结婚后，较长时期来，于雯姝与原告家庭共同生活，以此可以认定原告与于雯姝之间已形成事实上的抚养与被抚养的关系。根据有关法律规定，继母与受其抚养教育的继子女之间的权利义务关系，应适用生母与生子女之间的关系。应当认为，该关系不因生父死亡而自然终止。鉴于近几年来于雯姝一直随原告共同生活，且原告经济收入、住房等条件均优于被告之事实，为稳定抚养关系，有利于被抚养人的健康成长，原告现要求变更于雯姝随被告共同生活之诉，缺乏理由，不予支持。根据《中华人民共和国婚姻法》第十五条第一款、第二十一条第二款之规定，该院于1998年12月9日判决如下：

　　原告宋少敏要求变更抚养之诉不予准许。

　　原告宋少敏不服此判决，仍以原诉讼理由上诉于上海市第一中级人民法院，要求变更抚养关系。

　　被上诉人赵颖答辩同意一审判决，要求维持原判。

　　上海市第一中级人民法院查明认定的事实与原审判决相同。该院认为：宋少敏与于汝成再婚时，于雯姝尚年幼。1995年起，于雯姝随宋少敏夫妇共同生活，故宋少敏与于雯姝之间已形成继母女抚养关系。该抚养关系并不因于雯姝生父于汝成的死亡而自然消失。法律规定，继父母和受其抚养教育的继子女之间的权利义务，适用对父母子女关系的有关规定。原审法院根据本案的实际情况，为有利于未成年子女的健康成长，依法所作的判决并无不当。宋少敏要求变更抚养关系的上诉请求，理由不足，本院难以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院于1999年2月12日判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　「评析」

　　对于本案继母要求生母领回生女共同生活纠纷，一、二审法院均鉴于继母与生女之间已形成抚养关系，且继母的条件优于生母，生女又表示愿随继母共同生活，并主要根据婚姻法第二十一条第二款“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”的规定，判决不支持继母的诉讼请求。这样的根据和结果，虽难能说不可以，但细分析起来，却有一些法律上的矛盾甚至悖论潜伏，值得我们重视和探讨。

　　一、继母与生母之间就生女在生父死亡后应随谁共同生活发生的诉讼是否为变更抚养之诉。生父母离婚时，必须就未成年的生子女由谁抚养作出处理。不论是双方协议还是法院判决子女归谁抚养，由此产生的抚养关系，不能仅理解为是抚养子女的一方与受抚养子女的单一关系，更为主要的是生父母之间的一种权利义务关系。只有如此理解，一方要求变更已确定的抚养关系，或者抚养子女的一方要求未抚养子女的一方增加子女抚养费的，这些请求才有合理的解释。因此，因离婚而确定的子女抚养关系，子女实际上是抚养关系权利义务内容指向的客体，父母才是抚养关系的双方当事人。父母离婚后又再婚的，再婚的事实并不改变离婚确定的抚养关系的权利义务内容及其主体双方，继父或继母出现的客观事实，只不过使生父或生母抚养子女的条件发生一些变化（提高或者降低）而已，继父或继母基于婚姻关系的形成客观上不得不充当了生母或生父抚养生子女的帮手，但继父或继母并不因此而成为已确定的抚养关系的一方当事人或共同一方当事人。这就表明，继父或继母无权以自己的名义向继子女的生母或生父提出变更抚养之诉和增加抚养费之诉，只能由生母或生父向生子女的生父或生母提起这些诉讼。所以，本案确定为变更抚养之诉，就出现了无权提起的矛盾。

　　那么，婚姻法第二十一条第二款的规定又如何解释呢？根据该条规定的内容来看，应当说是对继父母与继子女之间权利义务关系援用法律对父母子女关系的规定的规定，即规定的是继父母与继子女之间的权利义务关系，而不是继父或继母与继子女的生母或生父之间的关系；继父母与继子女之间的这种权利义务关系与生父母子女之间的权利义务关系仅仅是同种类的关系，不发生取代、混同的问题。因此，不可能基于该规定而赋予继父母向继子女的生父或生母提起变更抚养关系的诉权。

　　那么，本案继母提起的诉讼是一种什么诉讼呢？应是一种领回（取回、受领）之诉。即其认为继女的生父去世后，因血缘关系，继女应回到生母身边一起共同生活，生母应将其领回。这种诉是不同于民事诉讼中的确认之诉、给付之诉和变更之诉的另一类特殊类型的诉。这种诉的表现，要么是义务人在权利人迟延受领情况下提起的受领之诉，要么是无义务之人要求权利人取回其现时占有或管理的物而提起的取回之诉，具有及时稳定或恢复法律关系，以及法律关系权利义务内容明确的特征。对人的诉讼如果也表现了这样的特征的，也应当是同一性质的诉，即为领回之诉。

　二、这种关系的抗辩理由如何。各种诉讼均有其特定的抗辩理由，这既反映了实体法律关系本身的要求，也是一种诉讼规律。生父母就离婚时确定的子女抚养关系要求予以变更的，无论是抚养一方要求变更归未抚养一方抚养，还是未抚养一方要求变更归自己抚养，起诉一方的主张理由无非是双方实际抚养能力、条件的变化（包括其失去或降低抚养能力、条件，对方具备或提高抚养能力、条件）；对方即被告的抗辩理由无非是双方实际抚养能力、条件维持原状或己方现实抚养能力、条件不如对方；法院处理也是依据双方的抚养能力、条件的现实比较来决定是否予以变更的。而继父母要求生父母领回其亲生子女的，其诉讼可以主张的理由决不可能是双方抚养条件的比较，只可能主张亲权关系上的理由；生父母也不能以双方的抚养条件差异作为抗辩理由，只可作亲权关系上的抗辩，双方之间不是因离婚形成的已确定的子女抚养关系的主体。所以，本案被告作为生母，以自己的抚养条件不如作为继母的原告，抗辩原告依“血亲关系”提出的主张，就出现了抗辩不当的矛盾，被告的该种抗辩只能是对其生子女生父的抗辩。

　　三、生父母对生子女与继父母对继子女两种关系之间的关系如何。从法律上看，生父母对生子女是基于血缘关系所产生的一种法律关系，这种基础决定了生父母对生子女是第一位的亲属、亲等、亲权关系，当其他等级的关系与第一位的关系发生冲突时，第一位关系就具有法律上的优势地位，从而应得到法律支持。这就是生父母在与公婆、岳父母或其他亲属争夺子女抚养权时，为什么总是能胜诉的根本原因。而继父母与继子女是基于姻亲关系所产生的一种事实上的抚养关系，当姻亲关系与血缘关系、事实关系与法律关系发生冲突时，当然是后者更应得到法律上强有力的保护。正因为如此，最高人民法院法发（1993）30号《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第13条规定：“生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。”同时，在审判实践中，对一些因重大误解错将他人子女当作自己子女抚养、“借种”所生子女抚养以及子女要求确认生父等等这样一些纠纷的处理，也都是本着血缘关系第一位的原则，来纠正错误和确认生父母应当承担对生子女的抚养义务的。

　　反过来设想一下，如果本案是生母作为原告，要求从继母处要回自己的女儿，继母有何理由能够拒绝？如果是女儿也要求回到生母身边，继母又有何理由予以阻拦？继母与生母之间存在相同的抚养关系吗？继母能向生母主张抚养权吗？所以，继母在继女的生父去世后，要求继女的生母领回抚养的，不支持其该主张，在法律上就出现了悖论：依法和依血缘关系生母和生女的关系是第一位的，而生母有权拒绝领回自己的生女。　由上可见，婚姻法第二十一条第二款规定所确立的“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务”，是继子女随继父或继母共同生活期间，继父或继母对继子女“不得虐待或歧视”（该条第一款）和应予抚养教育的义务；继父或继母因对继子女尽了抚养教育的义务，在继子女成年后自己丧失劳动能力需要扶养时，可要求该继子女予以扶养的权利，这里贯彻的是权利义务对等的原则。从该规定中解释不出继父母对继子女有如同生父母一样的抚养权，从而使继父母处于与生父母对生子女相同的法律地位的含义来。