【案例】

    郑威与卢玲于2002年登记结婚。2004年，郑威取得了一项专利权。由于该专利市场前景十分看好，已有多家企业找到郑威商谈专利转让事宜。但郑威对对方给出的转让费始终不满意，所以该专利一直未转让。2005年5月，两人协议离婚。卢玲认为，郑威取得的专利虽然没有转让，但该专利市场前景十分看好，蕴涵着巨大的经济价值，要求对该专利按照夫妻共同财产加以分割。郑成则认为，专利尚未转让，没有取得经济收益，不能作为夫妻共同财产分割。双方未能达成一致，卢玲诉至人民法院。

【争鸣】

    ■卢玲的代理人提出，在婚姻关系存续期间，夫妻一方取得的知识产权是离不开另一方的支持的，是夫妻双方共同努力的结果。知识产权成果的取得投入的往往是夫妻共同财产。如果仅仅规定既得的知识产权收益为夫妻双方共同财产，将期待利益排除在夫妻共同财产之外，对当事人显然是不公平的。在本案中，郑威的知识产权虽然尚未取得经济收益，但可以按照该专利的市场前景和可能取得的经济收益，由专利权所有人郑威给予卢玲一定的经济补偿。
    ■郑威的代理人提出，在婚姻关系存续期间，夫妻一方就其知识产权尚未与他人订立使用或转让合同，该项知识产权的经济利益只是一种期待利益。创作者获得报酬权只是一种期待权，该项经济利益不能归夫
妻共有。而且知识产权具有双重性，作为人身权只能由权利人行使而不能转让，而财产权的行使在通常情况下是不能和人身权相分离的，即使将财产权分割给不享有知识产权的一方，因权利行使上的限制，该当事人实际上并不能取得财产利益。在本案中，由于郑威的专利权尚未转让，还没有取得经济收益，所以对该项专利不能作为夫妻共同财产加以分割。

【解答】

    《婚姻法》第17条第1款第3项规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权收益归夫妻共同所有。传统的知识产权主要是指著作权、专利权、商标权。随着社会的发展和科技的进步，出现了商业秘密、专有技术等新的知识产权类型。知识产权与其他财产权有着明显的不同，具有其他财产权所没有的两权合一的特点：一方面，知识产权具有人身权方面的内容，即创作者基于其智力成果依法享有的以人身利益为内容的权利，如著作权中的发表权、署名权等；另一方面，知识产权又有财产权方面的内容，即知识产权人依法通过各种方式利用其智力成果的权利，这种权利通常能给权利人带来经济利益。《婚姻法》第1 7条规定的“知识产权收益”主要是指知识产权在财产权方面的内容。知识产权中人身权方面的内容与智力成果创造人的人身不能分割，这一点没有争议。目前在离婚案件分割财产时，引起较大争议的是知识产权在财产权
方面的问题，主要是知识产权中尚未实现的经济利益，即所谓的财产期待权在离婚时是否能作为夫妻共同财产加以分割以及如何分割的问题；婚前取得的智力成果在婚后取得的经济利益是夫妻共同财产还是夫妻一方婚前的个人财产；已经具有相当高的知名度并能带来巨大经济利益的知识产权的归属等。对上述问题的处理，应当遵循公平的原则，兼顾《婚姻法》和《知识产权法》的有关规定，既要保护知识产权人的合法权益，也要维护夫妻关系另一方的利益，特别是要注意保护妇女的合法权益。
    在本案中，当事人以及上述不同意见争议的实质是离婚时，对知识产权中尚未实现的经济利益应当如何处理。在婚姻关系存续期间已经取得的知识产权收益属于夫妻共同财产没有争议，而尚未取得的收益作为一种期待利益即知识产权中的财产期待权，是否应当作为夫妻共同财产是一个容易引起争议的问题。根据民法和婚姻法的规定，知识产权中的经济利益即知识产权的收益应当包括财产期待权。第一，婚姻法是将财产权的取得作为确定财产所有权归属的依据。这里的取得是指在婚姻关系存续期间，只要夫妻没有约定，夫妻一方或双方已经取得所有权的财产，应当作为夫妻共同财产。按照《婚姻法》的规定，夫妻在婚姻关系存续期间取得的知识产权的收益归夫妻共有。这里的知识产权收益应当包括知识产权的现实的和期待的经济利益，否则就与婚姻法的基本精神和原则相违背了。第二，基于知识产权的专有性，夫妻一方在婚姻关系存续期间取得的知识产权是该方个人享有的专有权，只有由知识产权所产生的经济利益才归夫妻所共有。在婚姻关系存续期间，夫妻一方取得的知识产权是离不开另一方的支持的，是夫妻双方共同努力的结果。如果在知识产权所产生的经济利益中又排除了期待利益，就意味着缩小了夫妻共同财产的范围，对为该知识产权的取得也做出了贡献的另一方显然是不公平的。第三，一些国家的立法和司法实践已经将夫妻一方在婚姻关系存续期间取得的某些财产期待权或预期利益作为夫妻共同财产，离婚时由夫妻进行分割并给予了法官较大的自由裁量权。
    最高人民法院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释（二》规定，婚姻法第十七条第三项规定的“知识产权的收益”，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。根据该条的规定，在离婚时，知识产权中的预期利益如果是已经明确可以取得的，归夫妻共同所有，应当作为夫妻共同财产加以分割。在本案中，由于郑威取得的专利市场前景十分看好，已有多家企业找到郑威商谈专利转让事宜。由于郑威对对方给出的转让费始终不满意，所以该专利一直未转让。因此，该知识产权的财产性收益已经明确可以取得，应当认定为夫妻共同财产。卢玲要求对该知识产权作为夫妻共同财产加以分割的诉讼请求应当支持。分割知识产权中尚未实现的财产性收益的具体办法有两种：（一）折价补偿。可以参照民法中不可分物的分割方法，由享有知识产权的一方给予另一方相应的补偿；（二）可以对知识产权中尚未实现的财产性收益暂不分割，归双方共有，保留一方的诉权，待今后取得经济利益后再进行分割。