【案例】

    2003年春节，刘浩与苏美媛登记结婚。婚后不久，苏美媛即有怀孕迹象，于2003年9月产下一名男孩o刘浩与家人当时曾有怀疑，但考虑到可能是早产，就没有进一步追究。由于两人性格不舍，在共同生活过程中经常发生争吵，刘浩也多次提及早产一事0 2005年8月，两人因感情不和起诉离婚。在诉讼过程中，刘浩要求对孩子进行亲子鉴定，鉴定结论排除了两人存在亲子关系的可能。人民法院判决两人离婚，孩子归苏美媛抚养。此后，刘浩再次起诉，请求苏美媛与其婚前男友共同赔偿自己的精神损失并返还孩子的抚育费。

【争鸣】

    ■刘浩的代理人提出，苏美媛在婚前与男友发生婚前性行为圾导致怀孕并生育—子。苏美媛与刘浩结婚后直至双方离婚前，苏美媛隐瞒了与婚前男友非法性行为的事实，从而使刘浩在与苏美嫒婚姻存续期间履行了法律上应当由婚前男友履行的抚养义务。由于苏美媛与婚前男友的共同过错行为侵犯了刘浩的合法权益，给刘浩造成了—定的经济损失。且刘浩与苏美嫒已经离婚，故苏美媛与婚前男友对刘浩抚养非婚生子而造成的损失应承担赔偿责任。苏美媛与男友的婚前性行为不属愆昏姻渤第46条的调整，因而本案不适用离婚损害赔偿责任。但两人实施了侵权行为，侵害了刘浩的—般人格权。因此，两人应共同赔偿刘浩的精神损害。
    ■苏美媛的代理人提出，刘浩与孩子之间形成了事实上的抚养关系，因而刘浩要求返还抚育费的请求不应得到支持。根据权利与义务相一致原则，在刘浩丧失劳动能力后，有权要求孩子承担赡养义务。我国法律对婚前性行为未作出禁止性规定。一般认为，禁止婚前性行为只是公民的道德义务，而非强制性的法律义务。虽然婚姻法虽然规定了夫妻互负忠实义务，但夫妻忠实义务主要是指在婚姻关系存续期间内，夫妻不得有婚外性行为。由于苏美嫒与婚前男友的婚前性行为发生在结婚之前，当时两人尚未建立婚姻关系，因而，苏美嫒的婚前性行为并未违反夫妻忠实义务。苏美媛与婚前男友两人的行为虽然客观上造成了刘浩一般人格权损害的后果，但由于两人的婚前性行为未违反法定义务，不应承担侵权责任。同时，苏美媛也不应承担离婚损害赔偿责任。所以，刘浩的精神损害赔偿请求不应支持。

【解释】

    在本案中，刘浩向法庭提出了两项诉讼请求：返还抚育费和赔偿精神损失，现分别予以解析。
    （一）关于返还抚育费的请求。苏美媛的代理人提出：刘浩与孩子之间形成了事实上的抚养关系，因而刘浩要求返还抚育费的请求不应得到支持。在本案中，刘浩与孩子之间没有亲生血缘关系，也不存在送养、收养的行为，刘浩也并非是孩子的继父，认定两者之间存在事实抚养关系是没有法律和事实依据的。从维护未成年人的利益的角度出发，也不宜认定为事实抚养关系。《婚姻法》规定：“父母对子女有抚养教育的义务。”苏美嫒与婚前男友作为孩子的父母，应承担抚养义务。刘浩在不明真相的情况下代他人履行了抚养义务，遭受了一定的经济损失，应当获得赔偿。那么，赔偿的法律依据如何确定呢？
    《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”这就是我国民法上的不当得利制度。所谓不当得利，是指没有法律或约定上的根据，有损于他人而自己获得利益。不当得利之债的成立须具备一定的条件：（一）必须是一方受益o所谓受益是指一方因有一定事实的发生而增加其财产的总额。根据增加情况不同，法理上又将其分为积极增加和消极增加两种形式o  （二）使他方利益受到损害。所谓受损是指一方因一定事实的发生使其财产总额减少。与财产增加相同，减少在法理上也分为积极减少和消极减少o  （三）受益和受损之间存在因果关系，即双方的财产增加与减少基于同一事实o  （四）受益没有合法根据，即受益人获得利益没有法律或合同上的依据。
    刘浩抚养孩子，使得苏美媛与婚前男友少支付了抚养费用，因而苏美媛与婚前男友的财产本应减少而未减少，属间接增加，两人是受益人；但两人的受益使得刘浩的财产直接减少，即积极减少；苏美嫒与婚前男友的受益和刘浩的利益受损，都是基于抚养孩子这一事实；并且，刘浩无抚养孩子的法定义务，其抚养行为是在不知孩子非其亲生的情况下所为。因而，苏美媛与婚前男友的获利没有法律或约定的根据，属不当得利，应当返还给刘浩。刘浩要求苏美媛及其婚前男友赔偿孩子抚育费损失的请求应予支持。至于损失的范围，则应以当地平均生活水平为标准，扣除苏美媛已承担的部分，酌情确定。
    （二）关于精神损害赔偿的诉讼请求。侵权责任也是以民事义务的存在为前提。民事义务包括法定义务和约定义务，侵权责任即是行为人违反法定义务所应承担的民事责任。法定义务是由法律的强行性规范和禁止性规范所设定的义务。但是，社会生活包括方方面面，为了弥补法律无法穷尽一切社会现象的不足，立法者通常会在法律中设置一些一般性的条款，如“诚实信用”、  “私法自治”、  “公序良俗”等基本原则条款。这些基本原则贯穿于立法、司法、守法的整个过程之中，民事主体在进行民事活动过程中必须予以遵守。因此，民法的基本原则也属于民事领域中法定义务的范畴。
    我国法律对婚前性行为未作出禁止性规定。一般认为，禁止婚前性行为只是公民的道德义务，而非强制性的法律义务。虽然我国新婚姻法第四条规定了夫妻互负忠实义务，但夫妻忠实义务主要是指在婚姻关系存续期间内，夫妻不得有婚外性行为，在性生活上互守贞操，保持专一；当然，也包括夫妻不得遗弃配偶，不得为了第三人的利益而牺牲配偶的利益。由于苏美媛与婚前男友的婚前性行为发生在结婚之前，而当时苏美媛与刘浩尚未建立婚姻关系，因而，苏美嫒的婚前性行为并未违反夫妻忠实义务。至于其婚前男友，则对刘浩无任何忠实义务可言。
    《民法通则》第7条规定：  “民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益o”这称之为“公序良俗”原则，也称为“禁止权利滥用”原则。性道德为善良风俗之基本内容，依公序良俗原则确认这类行为无效，对于维系社会起码的道德秩序至关重要，这也是公序良俗原则作用的重要领域。苏美嫒与婚前男友两人的婚前性行为，虽然有违社会良好道德风尚，但不属于违反“禁止权利滥用”原则的行为。权利滥用有其
构成要件，一是须有正当权利存在或与权利行使有关；二是行使权利损害了他人或社会利益；三是须具有损害他人或社会利益的故意。在本案中，苏美嫒与婚前男友的婚前性行为虽然客观上造成了刘浩人格权的损
害，但由于发生在苏美媛与刘浩结婚之前，两人并不具有损害刘浩人身权利的故意。因此，未违反“禁止权利滥用”原则。
    综上所述，苏美媛与婚前男友的婚前性行为既未违反法律明文设定的义务，也未违反法律基本原则。因此，两人的婚前性行为不属侵权行为，也不存在过错，不应承担侵权责任。刘浩的精神损害赔偿请求也就不应得到法院的支持。