离婚诉讼中夫妻双方争养子女的，如何处理？

       【案情】
        周杨与石薇经人介绍，于2001年登记结婚。婚后生育一子周远航。2005年，周杨与石蔹协议离婚。离婚时，两人因子女抚养问题发生争议。石薇认为自己已经做了绝育手术，不能再生育子女，周远航应由自己抚养。周杨则认为，周远航自幼随祖父母共同生活，与祖父母有深厚的感情，且自己的父母有能力也愿意代自己照顾周远航。现在将周远航交由石薇抚养，改变生活环境，对孩子的健康成长不利，也是老人在感情上无法接受的。周远航应当由自己抚养。双方协商不成，诉至人民法院。
       【争鸣】
        周杨的代理人提出，按照最高人民法院供于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意勋（以下简称德勋）的规定，解决离婚案件中的子女抚养问题，应当以有利于子女身心健康，保障子女的合法权益为原则。在本案中，周远航自幼随祖父母共同生活，和祖父母有深厚的感情。周杨的父母有能力也愿意代周杨照顾周远航。而石薇由于子女自幼不在自己身边生活，缺乏抚育子女的经验。骤然改变生活环境，对周远航的健康成长不利。本着有利于子女的身心健康和保障子女的合法权益的原则，周远航应当由周杨抚养。石薇应当承担周远航的—部分抚养费。
        石薇的代理人提出，按照德见》的规定，两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方已经做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的，应当优先考虑。在本案中，周远航已经年满两周岁，父母双方在离婚时均要求周远航随其共同生活，而石薇在生育周远航后已经做了绝育手术，其有优先抚养子女的条件，且石薇没有其他不利于子女身心健康成长的情况。因此，周远航应当判由石薇直接抚养。由周杨承担一部分抚养费。
       【律师点评】
        关于离婚时子女的抚养问题，鳓争姻法》第36条第3款规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。” 婚姻法》的规定较为原则、笼统，如哺乳期为多长？决定哺乳期后的子女归方抚养时，应当遵循什么样的原则和标准？《意见》对婚姻法》的原则性规定进行了细化，使之具有可操作性。《意见》是在《婚姻法》修订前颁布的，但由于修订后的《婚姻法》在子女抚养问题上没有做大的变更，两者之间没有冲突，《意见》在审判实践中仍应当适用。《意见》将《婚姻法》规定的哺乳期确定为两年。两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；(2)有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；(3)因其他原因，子女确无法随母方生活的，如“母亲因职业等原因不能哺乳的，母亲出走或因其他原因不哺乳婴儿，必须由父亲抚养的”等情况。父母双方协议两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。
       《婚姻法》规定，哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。根据《意见》的规定，哺乳期后（两周岁以上未成年的）子女应当由父母双方协商抚养。既可以随父方生活，也可以随母方生活对于两周岁以上的未成年子女，父方和母方均要求随其生活的情况，应当本着有利于子女身心健康，保障子女的合法权益的原则，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。《意见》第3条、第4条规定了具体的优先抚养条件，父母双方均要求两周岁以上未成年的子女随其生活，一方具有优先抚养条件的，可以优先考虑。优先抚养条件包括两种：绝对优先抚养条件和相对优先抚养条件。绝对优先抚养条件是指父母本身的优先抚养条件；相对优先抚养条件是指将祖父母、外祖父母的一定条件作为父母的优先抚养条件来对待的优先抚养条件。祖父母、外祖父母不是争养子女的主体，无权就子女抚养问题做出选择，但祖父母、外祖父母的条件往往对子女的健康成长有重要的意义。所以，《意见》从实际出发，将子女的祖父母、外祖父母的条件做了适当的限制，作为父母的优先抚养条件。
        《意见》第3条规定的是绝对优先抚养条件，即父母本身的优先抚养条件。绝对优先抚养条件具有排斥他方抚养子女的效力。绝对优先抚养条件包括：(1)一方已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的。(2)子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女的健康成长明显不利。如果子女随父母一方生活的时间较长，已经适应了原来的生活环境，对另一方的生活环境难以适应，强行改变生活环境对其成长明显不利，从有利于子女身心健康的原则出发，子女应当与随其生活时间较长的一方生活，由其直接抚养。(3)无其他子女，而一方有其他子女的。其他子女包括亲生子女、继子女、养子女等。(4)子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。本项优先抚养条件实际上包括两个具体条件：一方具有有利于子女成长的条件，包括生活条件、教育条件、居住条件以及父方或母方在道德品行、文化修养、身体健康等条件；另一方则患有久治不愈的传染性疾病（如肺结核、慢性肝炎）或其他严重疾病（癌症、瘫痪、精神病等），或者有其他不利于子女身心健康的情形（如有赌博、吸毒等恶习、不关心子女或因其他原因无法照顾子女的），不宜与子女共同生活。
        《意见》第4条规定的是相对优先抚养条件，即祖父母或外祖父母的一定条件可以作为父母的优先抚养条件对待。相对优先抚养条件不必然具备排斥他方抚养子女的效力。相对优先抚养条件发生排斥他方抚养子女的效力，必须具备一定的前提条件。按照《意见》的规定，父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。父方与母方抚养子女的条件基本相同是这一优先抚养条件的前提条件，包括两种情况：父方和母方都没有优先抚养条件或父方和母方都有优先抚养条件，包括父方和母方具有同一优先抚养条件（如双方都做了绝育手术或都丧失了生育能力）或父方和母方具有不同的优先抚养条件（一方子女随另一方生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利，但另一方没有其他子女而该方有其他子女等）o相对优先抚养条件包括两方面的内容：一方面，子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年；另一方面，祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的。两方面的条件必须同时具备，同时又有上述前提条件，相对优先抚养条件才发生排斥他方抚养子女的效力。
        在本案中，周远航自幼随祖父母共同生活，和祖父母有深厚感情，且周杨的父母也有能力并愿意代周杨照顾周远航。按照《意见》的规定，周杨具有相对优先抚养条件，但由于不具备前提条件，该优先抚养条件不发生排斥他方抚养子女的效力。因为相对抚养条件必须在父方和母方抚养子女的条件基本相同的情况下才发生效力。在本案中，石薇在生育周远航后已经做了绝育手术，没有生育能力，而周杨还有生育能力。因为石薇已经丧失了生育子女的能力，如果不支持其抚养子女，丧失生育能力的一方将终身失去抚养子女的机会。所以，石薇具有绝对的优先抚养条件，而周杨不具有相应的条件，双方抚养子女的条件有重大差别。周杨主张周远航自幼随祖父母共同生活作为抚养子女的优先条件不成立石薇在生育了周远航后做了绝育手术，按照《意见>的规定，具有绝对优先抚养条件，该条件发生排斥他方抚养子女的效力。周远航应当由石薇直接抚养。周杨应当承担周远航一部分抚养费用，并享有定期探视子女的权利。诚然，作为绝对优先抚养条件，依照法律规定也是作为“原则”和“一般”，不排除极个别具体案件的特殊情况。